Mindestlohn bei öffentlichen Aufträgen doch zulässig?

Es war eine aufsehenerregende Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs 2008 zum Thema Mindestlohn: Eine Verpflichtung der AuftragnehmerInnen bei öffentlichen Bauaufträgen ihren ArbeitnehmerInnen das tarifvertraglich vorgesehene Entgelt zu zahlen, ist nicht mit dem EU-Recht vereinbar. Gestern, den 17.11. 2015, hat der EuGH eine ähnliche Regelung als mit dem Unionsrecht vereinbar beurteilt. Sind also Mindestlohnvorgaben bei öffentlichen Aufträgen nun doch zulässig?

Mindestlohn versus Dienstleistungsfreiheit

Mindestlohnvorgaben bei öffentlichen Aufträgen haben vor allem in Deutschland eine nicht unwesentliche Bedeutung. Insbesondere vor der Einführung des Mindestlohngesetzes 2015 ermöglichten sie den deutschen Bundesländern zumindest bei öffentlichen Aufträgen Mindestlöhne vorzuschreiben. Seit 2015 gilt ein flächendeckender gesetzlicher Mindestlohn für ArbeitnehmerInnen.

Im Herbst 2003 erteilte das Land Niedersachsen einen Auftrag für Rohbauarbeiten beim Bau einer Justizvollzugsanstalt. Dabei verpflichtete es die Auftragnehmerin, den auf der Baustelle eingesetzten ArbeitnehmerInnen den (dort nicht unmittelbar anwendbaren) Mindestlohn nach dem Tarifvertrag für das Baugewerbe zu zahlen. Diese Verpflichtung wurde bis zum EuGH getragen. Geprüft wurde im Fall Rüffert, ob ein Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit vorliegt. Die Frage war, ob derartige Verpflichtungen ausländische Unternehmen bei der Erbringung ihrer grenzüberschreitenden Tätigkeit behindern können. Wenn das der Fall ist, stellen sie nach Ansicht des Europäischen Gerichtshofs eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit dar.

Das bedeutet noch nicht, dass die Vorschrift europarechtswidrig ist – ansonsten wäre ja ein großer Prozentsatz aller Rechtsvorschriften europarechtswidrig. Es wird jedoch geprüft, ob es eine Rechtfertigung für die Regelung gibt. Dass der Beurteilungsspielraum des Gerichtshofs bei dieser sog. Verhältnismäßigkeitsprüfung groß ist, liegt auf der Hand. Im Fall Rüffert 2008 ist er zum Ergebnis gekommen, dass sich die Verpflichtung zur Einhaltung des Tarifs (Tariftreueerklärung) nicht mit dem Arbeitnehmerschutz rechtfertigen lässt. Als Begründung führte er an, dass die einschlägige Bestimmung im niedersächsischen Vergaberecht nur für die Vergabe öffentlicher Aufträge gilt, aber nicht für die Vergabe privater Aufträge. Der maßgebliche Tarifvertrag ist auch nicht für alle Unternehmen der Branche gültig, da er nicht für allgemeinverbindlich erklärt wurde.

Die Entscheidung wurde vielfach kritisiert und ist auch nicht überzeugend. Warum soll eine Vorschrift, die den Schutz der ArbeitnehmerInnen für einen Teil der Wirtschaftstätigkeit (hier: öffentliche Aufträge) vorsieht, nur deshalb nicht dem Schutz der ArbeitnehmerInnen dienen, weil sie nicht auch die Privatwirtschaft erfasst? Den Mangel, dass der maßgebliche Tarifvertrag nicht für alle Unternehmen der Branche gilt (also nicht für allgemeinverbindlich erklärt wurde), versucht der niedersächsische Landesgesetzgeber abzumildern, in dem er zumindest bei öffentlichen Aufträgen für alle Bauunternehmen die Einhaltung der Mindestlöhne vorsieht. Warum diese Verbesserung des Schutzes der betroffenen ArbeitnehmerInnen als „nicht durch das Ziel des Arbeitnehmerschutzes gerechtfertigt angesehen werden kann“ ist sachlich nicht nachvollziehbar.

Die neue Entscheidung RegioPost – eine Wende in der Judikatur?

Bei der neuen Entscheidung RegioPost geht es um eine gleichartige Regelung wie im Fall Rüffert. Die Vorschrift des Landes Rheinland-Pfalz enthält jedoch zwei Unterschiede. Zum einen gilt die Verpflichtung zur Einhaltung des Mindestlohnes bei öffentlichen Aufträgen nicht nur für die Baubranche, sondern für alle Branchen. Zum anderen wird im Gesetz nicht auf einen Tarifvertrag verwiesen, sondern ein konkreter Betrag (8,50 Euro brutto pro Stunde) direkt im Gesetz genannt. Diese laut EuGH wesentlichen Unterschiede führten zu einer anderen Beurteilung. AuftragnehmerInnen von öffentlichen Aufträgen zur Zahlung eines Mindestlohnes zu verpflichten verstößt diesfalls nicht gegen europäisches Recht.

Bedeutung für Österreich

Man kann das neue Urteil zumindest in zwei Richtungen bewerten. Man kann wie der EuGH zum Ergebnis kommen, dass sich die beiden Sachverhalte in wesentlichen Punkten unterscheiden. Oder man kommt zum Schluss, dass der EuGH erkannt hat, dass seine Entscheidung aus dem Jahre 2008 „überzogen“ war. Wie auch immer: die Landesgesetzgeber in Deutschland wissen nun, wie sie Mindestlohnverpflichtungen bei öffentlichen Aufträgen europarechtskonform formulieren können.

Für Österreich haben solche Tarif- bzw Kollektivertragstreueverpflichtungen wegen der hohen Kollektivvertragsabdeckung bislang kaum Bedeutung. Auf Grund der Pflichtmitgliedschaft in den jeweiligen Kammern sowie der Außenseiterwirkung  auf Seite der ArbeitnehmerInnen (Kollektivverträge gelten auch für ArbeitnehmerInnen, die nicht Gewerkschaftsmitglieder sind) unterliegen alle ArbeitnehmerInnen einer Branche grundsätzlich dem gleichen Kollektivvertrag. Es ist trotzdem auch aus österreichischer Sicht beruhigend zu lesen, dass der EuGH nun seine problematische Argumentation aus dem Jahre 2008 weitgehend revidiert hat.

Allerdings kann der öffentliche Auftraggeber leider weiterhin nicht verlangen, dass die Mindestlöhne auch dann gelten, wenn der Auftrag im Ausland durchgeführt wird. Dies hat der EuGH vor etwas mehr als einen Jahr im Zusammenhang mit einem Auftrag zur Aktendigitalisierung entschieden. Die deutsche Bundesdruckerei GmbH als potentielle Auftragnehmerin hat sich geweigert, das nordrhein-westfälische Tariftreuegesetz zu befolgen, da sie den Auftrag an einen polnischen Subunternehmer weitergeben wollte, der beabsichtigte die Arbeiten in Polen durchzuführen. Eine kleine Abhilfe bietet das neue EU-Vergaberecht. Demnach kann die gänzliche Weitergabe eines Auftrages an ein Subunternehmen unterbunden werden. AuftraggeberInnen können nämlich vorschreiben, dass bestimmte Leistungsteile (sog. Kernleistungen) vom Auftragnehmer/von der Auftragnehmerin selbst erbracht werden.

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